STC 91/2019 el café para todos, pensión de jubilación sin tener en cuenta la jornada completa o parcial cotizada

Al eliminarse -por la sentencia 91/2019 del Tribunal Constitucional (TC), de 3.07-  el coeficiente de parcialidad en el cálculo del porcentaje por años de cotización del importe de la pensión de jubilación, se busca equiparar  el importe de la pensión de jubilación (no se menciona Incapacidad permanente, que también tiene tal coeficiente) de trabajadora a tiempo parcial (por  2 horas al día de lunes a viernes las cuatro semanas del mes, durante 33 años ) y el importe de la pensión de jubilación de un trabajador a jornada completa  ( 8 horas al día) con igual periodo de cotización, puesto que, hasta ahora, al tener en cuenta las horas  efectivas trabajadas, considera el TC que en ese coeficiente discrimina de forma indirecta a la mujer trabajadora.

  • Tras la Sentencia del TC,  a la hora de realizar el cómputo de la pensión de jubilación, la Seguridad Social  tendrá que  hacer la “ficción” que la trabajadora a tiempo parcial (2 horas al día) trabajó a jornada completa (las 8 horas/día,) puesto que considera el TC que, aunque 6 horas menos que su compañero, durante esos 33 años ella acudió al trabajo; eso sí, menos de la mitad del tiempo que el/la otro/a trabajador/a.

La STC 91/2019 de 3 de julio  declara inconstitucional la aplicación de un porcentaje de parcialidad al periodo de cotización a tiempo parcial, creado para mitigar los efectos de considerar el tiempo efectivo de trabajo en los contratos a media jornada. Y lo declara insconstitucional porque no mitiga lo suficiente ya que al final la pensión es de un importe menor que un pensionista a tiempo completo comparable (también sus horas de trabajo en la empresa son menores, pero eso no lo tiene en cuenta el Tribunal Constitucional)

En este post se quiere analizar de forma crítica la sentencia por cuanto se aleja del principio de cuota y de trabajo efectivo para acercarse a un sistema generalista no sujeto al esfuerzo de la cotización del trabajador.

A nuestro juicio la sentencia parte de una premisa no correcta:   considerar que las trabajadoras a tiempo parcial son doblemente discriminados,  tanto en su  base reguladora, como en el cómputo del importe final, al tener en cuenta el INSS las horas reales trabajadas y aplicar un porcentaje de parcialidad.

  • Se parte, pues, de considerar que la trabajadora a tiempo parcial tiene ya de inicio una base reguladora (dependiente del salario) inferior al trabajador a tiempo completo con igual salario, pero la realidad es que su cotización a efectos de la pensión y la base reguladora de su pensión se ve  incrementa respecto al trabajador a tiempo completo.

en concreto la sentencia del TC  parte de esta errónea premisa de que la base reguladora de una trabajadora a tiempo parcial son sus salarios reales/”efectivamente percibidos” por esa jornada reducida, cuando no lo son exactamente, y así se dice en la sentencia:

  • “a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización (sic) se le añade la reducción del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo”

En igual sentido la STJUE, respecto de la Directiva de la Unión Europea 79/7/CEE

  • La Directiva se opone a una regla por la cual el importe de la pensión de jubilación de un trabajador a tiempo parcial se calcula multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas (sic), por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización —período al que se aplica un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se ve incrementado por un coeficiente de 1,5—, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino

 

La Sentencia del Tribunal Constitucional indica que un criterio neutro -y común de cotización al sistema de Seguridad Social tomando  en consideración el periodo cotizado por horas realmente prestadas incrementándolas por un coeficiente de parcialidad insuficiente-  genera una discriminación real a las mujeres a tiempo parcial en el importe de su pensión de la jubilación. Y ello, sin tener en consideración otros incrementos del importe de la pensión de jubilación de la beneficiaria  por maternidad.

  • Creemos que  al sustituir ese coeficiente de parcialidad para la pensión de jubilación volviendo a una situación de cotización día, se dará  una nueva discriminación para las trabajadoras con jornadas especiales a tiempo parcial verticales (aquellas que trabajan unos “días sueltos” a la semana en un mes, por ejemplo, los martes y jueves 8 horas/día) puesto que no verán ningún beneficio volver al cómputo día; al contrario, se las perjudica respecto a su situación actual.

 

Desde el año 1994,  la cotización en los contratos a tiempo parcial es la única que se efectúa en razón de los trabajos efectivos (horas realmente prestadas), eso se va a seguir manteniendo tras la STC, pero no así su relación con el periodo de cotizado.

 

Desde el ET80 (art. 12 ET) se particularizó la cotización de los trabajadores a tiempo parcial, en el sentido de que ha de efectuarse inicialmente en función de las horas efectivamente trabajadas.

 

Las oscilaciones legislativas han sido constantes:

-regla 1ª (cotización) D.Ad 7º LGSS94, por el RDL 15/98, de 27/11), eliminó el trato diferencial para las cotizaciones por horas trabajadas inferiores a 48horas/mes (29%) –y por tanto, su parcialidad de la jornada es inferior al 67%–, y establece una base mensual común, constituida por  las retribuciones efectivamente percibidas a razón de las “horas trabajadas”, tanto ordinarias como complementarias, mensuales, y un coeficiente reductor para esos trabajador inferiores a 48h/mes y entendiendo que la prestación en de 32 horas/semanales, se equiparaba en cotización mensual a un jornada ordinaria de  40 horas/semanales.

 

-regla 2ª (periodos de cotización para la carencia mínima) D.Ad 7º LGSS94, por el RDL 15/98, de 27/11 y el RDL 11/13), a fin de considerar la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, el número de HORAS efectivamente trabajadas se traducirá a DÍAS TEÓRICOS de cotización, mediante su división por 5, como equivalente diario de 1826 horas en 365 días.

 

A efectos de causar derecho a jubilación de los trabajadores a tiempo parcial

–> esos días teóricos se incrementan en un 50%, siendo el producto la carencia variable a uno y otro efecto (acceso y porcentaje de la base), con el límite de no superar con ello de haberse cotizado a tiempo completo.

–> esos días teóricos para el  cálculo de la base reguladora (bases de cotización)  los últimos años antes de solicitar la jubilación, si hubiera lagunas de cotización por no existir obligación de cotizar, se complementará para el régimen general con la fracción de la jornada no trabajada en el último término.

–> esos días teóricos acceden a la pensión de jubilación con 15 años cotizados, sin tomar en consideración las horas/jornadas trabajadas, salvo para el cómputo del importe de la pensión (Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto (BOE del 3), para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social)

 

-regla 3ª (periodo de cotización para el cálculo de la base reguladora) D.Ad 7º LGSS94, por el RDL 15/98, de 27/11),

–> A los años y meses cotizados se les aplique un “coeficiente de parcialidad”, por el cual se asigna un porcentaje a cada periodo de trabajo a tiempo parcial respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, y al que se suman, “en su caso, los días cotizados a tiempo completo”;

–> el valor resultante se incrementa con un coeficiente del 1,5, “sin que el número de días resultante pueda ser superior al periodo de alta a tiempo parcial”, es decir, que si el porcentaje de parcialidad durante su vida laboral alcanza el 67% o más, podrá tras la aplicación de la regla reductora antedicha obtener el 100% sobre la base reguladora.

 

Y esas reglas de la D.Ad. 7ª LGSS fueron trasladas en el Capitulo XVII  de la nueva LGSS2015 (Disposiciones aplicables a determinados trabajadores del Régimen General) en su sección 1ª Trabajadores a tiempo parcial (arts. 245 a 248)

los artículos 247.a y 248.3 de la Ley General de la Seguridad Social, pese a aplicar un incremento del 1,5%,  reducen el número de años computables para aplicar el porcentaje del importe de la pensión final de jubilación en el caso de periodos trabajados a tiempo parcial con una jornada real inferior al 67% de una jornada completa respecto del mismo trabajador que ha trabajado las 8 horas diarias.

Por ejemplo:

periodo de cotización real a jornada completa (8 horas/día)  de 38 años,  obtiene el 100% de su base reguladora como importe de su pensión de jubilación.

periodo cotizado a tiempo parcial (50%) por  33 años, de los cuales los últimos 20 años estuvieran al 50% de la jornada, se calcula en función de ese porcentaje de horas efectivas de trabajo 16,5 años y sobre ellos se aplica el coeficiente de parcialidad de 1,5. Y multiplicando ese trabajo efectivo de 16 años y 6 meses por 1,5 el resultado son 24 años y 9 meses a efectos del porcentaje sobre de la base reguladora de la pensión final.

 

A partir de la publicación en el BOE de la sentencia del TC, el periodo cotizado para el porcentaje final de la base reguladora de la cuantía de la pensión de la jubilación, no tendrá relación con las horas realmente prestadas en la empresa, sino con los días trabajados (ya sea una hora o siete horas), que será según sus días presenciales en la empresa, o en su caso, el mes al cual se cotizó, contar el trabajo efectivo previsto en el contrato de trabajo y afiliar al sistema al trabajador con un porcentaje de parcialidad de su jornada (media jornada o 50%).

 

Por  ello, el TC interpretando que el coeficiente de parcialidad genera una la discriminación indirecta de art. 14 CE a las mujeres que son las que en mayor porcentaje utilizan el contrato a tiempo parcial,  conforme la interpretación dada por la Directiva 79/7/CEE  en su  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18 asunto  Villar Láiz contra INSS ).

  • Ahora bien, a nuestro juicio,  esa eliminación del coeficiente de parcialidad para la pensión de jubilación (no para otras pensiones)  provocará un desequilibrio en el sistema de seguridad social, similar a que se dio en el periodo 1982 a 1993 donde la cotización y el consiguiente periodo cotizado se realizará  por días efectivamente trabajados.

 

Por tanto, para el cómputo de los días/horas realizados nos servirá de ayuda la jurisprudencia “revivida” del periodo 1982 a 1993. (por ejemplo, la STS 4.06.1990 Ar. 4681, horas realizadas en la limpieza de varias Comunidades de propietarios) y la solución la debe adoptar en breve el INSS.

La primera solución sería considerar  “lagunas de cotización” las horas o días en que no se trabaje por la mujer en razón a las interrupciones en la prestación de servicios derivadas del propio contrato a tiempo parcial, luego en el cálculo de la pensión esas lagunas se integrarían con las mínimas.

La segunda  solución sería  incrementar un porcentaje mayor  la base reguladora para las mujeres (de la regla primera) y así días teóricos de la base  se incrementan en un porcentaje superior al 50% para las mujeres, al igual que sucede con el complemento del 2%, 5% o 10% del importe de la pensión, por ser progenitora de 2 o más hijos, pero en este caso de los días teóricos para todas las mujeres.

La tercera solución sería  mantener para la jubilación el coeficiente de parcialidad, pero aplicando un incremento superior  del 1,5% para las mujeres, cercano al 1,8%, con el límite de no superar con ello de haberse cotizado a tiempo completo.

Reciban un cordial saludo

(c) Francisco Javier Pozo Moreira

www.abogado-javierpozo.com

3 Comentarios | Leído 515 veces

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3 opiniones en “STC 91/2019 el café para todos, pensión de jubilación sin tener en cuenta la jornada completa o parcial cotizada”

  1. miguel dice:

    pues yo considero que la unanimidad de la Sentencia del Tribunal Constitucional hace méritos suficientes como para no cuestionarla.

    1. Muchas gracias Miguel por tu comentario, efectivamente no hay ningún voto particular y esa “unanimidad” se apoyaba además, en parte, en una sentencia del TJUE de Luxemburgo.
      Si unanimidad, a pesar de lo rocambolesco del asunto: un profesor que se considera discriminado aunque trabajaba (y cotizaba) por menos horas que otro igual, y al que se le aplicó un coeficiente, que debe ser anulado porque si en principio el coeficiente es neutro, en la práctica supone una discriminación a las trabajadoras a tiempo parcial, por estadística tienen una pensión menor que los hombres a tiempo parcial.
      Bueno, tiempo al tiempo, desde el día 13 de agosto el INSS está empezando a revisar su cálculo. Espero tu comentario en dos meses.
      Un saludo.

    2. Desde el miércoles 14 el INSS comienza a revisar las nuevas pensiones de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial.

      Las primeras Resoluciones del INSS están reconociendo un incremento del 4% respecto de una pensión de jubilación reconocida (y no impugnada) de junio 2019 por igual periodo de cotización.

      En el Boletín oficial del Estado (BOE) del lunes 12.08.2019 se publicó la sentencia del Pleno del Tribunal constitucional y, por tanto, los efectos de la declaración de nulidad del coeficiente a la pensión de jubilación (no a otras pensiones de incapacidad permanente, etc.)

      Se trata de la Sentencia 91/2019, de 3 de julio de 2019. Cuestión interna de inconstitucionalidad 688-2019. Planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación con la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Prohibición de la discriminación por razón de sexo: nulidad parcial del precepto legal que, al regular la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, incurre en discriminación indirecta.

      veamos quién se puede beneficiar de esa revisión del cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial.

      1) El propio Tribunal Consitucional dijo que no se aplicaría con efectos retroactivos

      2) El Tribunal fijó el alcance de la nulidad del coeficiente reductor para la pensión de jubilación de las trabajadoras a tiempo parcial exclusivamente las situaciones Administrativas vigentes, esto es, a aquellas solicitudes de pensión de jubilación nuevas y las que se estraban tramitando, o tramitadas fueron recurridas (en via administrativa o judicial),

      3) tampoco afectará a las pensiones de jubilación de:
      -los pensionistas por jubilación a tiempo parcial que ya tienen reconocido (con coeficiente reductor o sin él) el 100% del importe de una pensión equivalente de un trabajador ordinario (prácticamente el 40% de las solicitudes de los trabajadores a tiempo parcial está en esa situación, por el incremento ficticio de bases).

      – a los que su parcialidad de la jornada era superior al 67%, es decir, trabajan el 70% de la jornada ordinaria, porque igualmente no tiene efectos reales en el importe de la pensión la aplicación ese coeficiente reductor nulo.
      – Los jubilados que perciben un complemento a mínimos en su pensión de jubilación, al absorber ese complemento la subida media del 4% que el pudiera corresponder.

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