sentencias sobre la indemnización adicional disuasoria a la indemnización legal por despido

Recupero el tema de la indemnización adicional a la legal que ya analice en este post 17 octubre 2018

http://javierpozo.blogcanalprofesional.es/el-incremento-a-la-indemnizacion-legal-por-despido-improcedente-por-fraude/

a raíz de la publicación de varias sentencias sobre la indemnización (adicional) disuasoria a la indemnización legal por despido

Se trata de dos sentencias con dos pronunciamientos obiter dicta sobre el tema, en las sentencias del TSJ de abril 2021 de Cataluña y de marzo 2021 de Castilla y León.

 

En primer lugar señalar que en ambas sentencias se trata de unos pronunciamientos “obiter dicta” o un razonamiento  obiter dictum;  es decir, que analizan la cuestión jurídica, pero sin ser la base de la resolución, puesto que por diversos motivos no pueden aplicar ese razonamiento para fundamentar el fallo de la sentencia, por lo que no se puede citar como sentencia de contraste en un recurso de casación de Unificación de doctrina.

El recurso de casación ha de basarse en la fundamentación sustancial de ésta, y no en «obiter dicta» o argumentos a mayor abundamiento que no llevan como consecuencia la modificación del fallo, pues nunca son decisorios ni determinantes de la resolución pronunciada (sentencia del TS, Sala Tercera, Sección 3ª, de 15 Ene. 1995, Rec. 374/1992)

 

Por tanto, lo que se puede llevar en casación al Tribunal Supremo sería el pronunciamiento de la sentencia del  TSJ de Cataluña:

Se descarta la declaración de la nulidad del despido, pese a la prohibición de despedir (tomar en consideración la pandemia para despedir) del art. 2 del RD-Ley 9/2020, pues un despido sin causa, la consecuencia judicial-procesal es la declaración de improcedencia (en igual sentido, la Sentencia TSJ Andalucía-Sevilla de 19 noviembre 2020).

 

Ahora bien esta sentencia del STSJ Cataluña 23 de abril 2021 (rec. 5233/2020) Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez,  entiende (FD 7º), sentencia publicada en https://ignasibeltran.com/wp-content/uploads/2021/05/RS-5233-20.pdf, contiene un pronunciamiento obiter dicta  de interés  para futuras demandas solicitando el incremento de una indemnización legal, porque señala:

– la disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) de la Ley Reguladora de la jurisdicción social permite el incremento de los límites del artículo 56 ET en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades

– la “indemnización adecuada” en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC –en relación al 1101 del mismo cuerpo legal- lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial

 

¿Cómo podemos fundar jurídicamente ese incremento de indemnización?

La indemnización legal tasada para la declaración de improcedencia del despido puede ser incrementada con la base jurídica del art. 10 del Convenio 158 de la OIT, y se podrá apreciar, de manera excepcional, en los casos de:

-Notoria y evidente insuficiencia de la indemnización, por resultar la misma manifiestamente exigua.

-Ilegalidad clara  y evidente, por fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

 

¿Cómo fundar la demanda cuando podemos realizar una analogía con el art. 281.2 LRJS y cuando no?

Para aplicar por analogía el  supuesto legal excepcional del incremento de la indemnización (art. 281.2 LRJS) estaríamos en casos de actuación empresarial incumplidor de formalidades esenciales  en el despido, que pueden servir, en aplicación analógica, de criterio para fijar la cantidad o el quantum indemnizatorio adicional.

De no poder aplicarse la analogía, por no darse los supuestos semejantes, el quantum de la indemnización legal incrementada, –a fin de obtener una “indemnización adecuada” prevista en el Convenio de la OIT–, puede estar al incluir otros conceptos resarcitorios cuando el  despido causa perjuicios que superen el lucro cesante.

Ahora bien, el trabajador deberá acreditar en juicio esos daños, su cuantificación inicial en la demanda (daño emergente, moral, lucro cesante…), y que puedan acumularse en la acción de despido.

 

En ese mismo sentido, la Sentencia del TSJ Castilla y León Sede: Valladolid de 1 de marzo 2021 (rec. 103/2021) manifiesta igualmente sobre la indemnización incrementada.

 

Así se advierte lo que sigue:

Una indemnización adicional a la legal en caso de declaración de improcedencia del despido es posible, tal como argumentan las sentencias del Juzgado de lo Social Nº 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 o del Juzgado de lo Social Nº 34 de Madrid de 21 de febrero de 2020 (Proc. 843/19).

Reciban un cordial saludo.

www.abogado-javierpozo.com

 

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