Pérdida de vigencia del Convenio colectivo y contractualización de la cláusula salarial, Sentencia del TS de 22.12.2014 | Francisco Javier Pozo Moreira

Pérdida de vigencia del Convenio colectivo y contractualización de la cláusula salarial, Sentencia del TS de 22.12.2014

El presente post reflexiona -publicada la importante Sentencia del 22.12.2014 del Pleno del Tribunal Supremo  (TS) deliberada el 18.12.2014 y que interpreta el art. 86,3 ET tras la redacción por el RD-Ley 3/2012 (luego Ley 3/2012)- sobre el alcance de las consecuencias de la teoría de la efectividad o “eficacia refleja” de las condiciones de trabajo del convenio colectivo denunciado en los contratos de individuales de los trabajadores afectados, a pesar de  la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión.

Esta interpretación judicial de los “efectos reflejos” de las cláusulas salariales del Convenio colectivo no vigente al haber vencido el periodo de ultraactividad,  me traslada al verano de 2013 cuando debíamos resolver sobre la subsistencia de las cláusulas salariales, de jornada y vacaciones del convenio colectivo de Despatxos d’advocats de les Illes Balears. En ese momento había que resolver la aplicación o no de los 31 días naturales fijados en el convenio colectivo que mejoran los 30 establecidos en el Estatuto de los Trabajadores (no consta la existencia de un Convenio de despachos de abogados a nivel estatal). —Hay que recordar que, en esa fecha, el convenio colectivo estaba vencido y ya había entrado en vigor la reforma laboral del 2012 sobre la ultraactividad de los convenios limitando legalmente la eficacia en el tiempo de tal ultraactividad del convenio hasta el 7.07.2013—. Así pues, la decisión respecto a las vacaciones del personal del despacho fue acorde con el entendimiento de que se había de entender contractualizadas algunas condiciones laborales fijadas con referencia exclusiva al  convenio, pues se rompía el equilibrio si se referenciaban al Estatuto de los Trabajadores, cuando, además, el contrato al remitirse a la regulación a la negociación colectiva nos había ahorrado la negociación individual de las condiciones laborales de los empleados. Por tanto, el personal del despacho tuvo sus 31 días naturales, y no los 30 días del Estatuto de los trabajadores.

En efecto, de todos es conocido que el día 7.07.2013 concluía el periodo provisional de 12 meses de mantenimiento de la ultraactividad de los convenios colectivos que han perdido su vigencia o que fueron denunciados antes de la reforma laboral de 2012, así como el periodo extra otorgado por la DT 8· de la Ley 3/2012, sin lograrse un pacto para su renovación.  El legislador reformista de 2012 quería poner fin a la ultraactividad —que podía regir de forma indefinida— de los convenios colectivos denunciados, cuyas cláusulas normativas seguían vigentes hasta la publicación de un nuevo convenio colectivo. En particular, la sentencia del TS de 9.02.2011 [Rec. 143/2010] referente al abono en nómina de la «paga de productividad» del convenio colectivo en ultraactividad) indicaba -antes de la reforma del 2012- que “Las cláusulas salariales del Convenio colectivo estatutario pertenecen al contenido normativo del mismo, (…) y  en lo que se refiere al complemento salarial, regía, con carácter supletorio, la eficacia en el tiempo de la paga de productividad hasta un nuevo convenio”.

 

El legislador de 2012 modificó el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) con la intención de “poner las pilas” a los negociadores “forzándoles” a negociar durante los 12 meses siguientes, con una fecha límite de prórroga. La realidad ha puesto de manifiesto, como afirma Cruz Villalón en la tribuna del diario El País del 20.12.2014, la sistemática denuncia de la pérdida de vigencia del convenio por la representación empresarial en la expectativa de reducir costes laborales, mientras que antes eran los sindicatos quienes los denunciaban con la pretensión de mejorar condiciones. De este modo, esta nueva regla de la ultractividad del reformado art. 86.3 ET, ha tenido un importante impacto sobre la denominada devaluación salarial cuando seguía sin negociarse multitud de convenios, otros habían finalizado su vigencia el 31.12.2011, otros estaban denunciados y sin negociación ultimada, y por último otros están en el límite de la ultraactividad.

 

Así pues, al cesar el efecto de “ultraactividad” legal de las cláusulas de los convenios colectivos el  8.07.2013, se producirá una “desregulación” y obligada remisión a nuevas normas laborales de referencia (al convenio colectivo estatal o al Estatuto de los Trabajadores), que todos los agentes sociales afectados (trabajadores y empresarios)  intentaron mensurar y evaluar conforme a sus intereses. Como así realizó la empresa Atención y Servicios SL  -Caso enjuiciado por el Pleno del TS- que desde julio 2013 acordó una doble retribución en el mes de julio en su nómina: del 1 al 7 de julio (salario base según convenio y complementos de nocturnidad y festivos)  y del 8 al 31 de julio (salario Mínimo interprofesional), se presentó demanda en proceso de conflicto colectivo instado el 22 de agosto de 2013 por el sindicato USO-IB contra tal decisión de la empresa Atención y Servicios SL (ATESE) siendo resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares,  sentencia de 20.12.2013, de la que fue ponente el magistrado Sr. Wilhelmi, que citando la STSJ País Vasco 26.11.2013, declaró no ajustada a derecho la  actuación empresarial e, interpuesto recurso de casación por la empresa ATESE, ha sido desestimado por el Tribunal Supremo en esta sentencia citada en Pleno que se publica en la nota informativa del gabinete de comunicación del CGPJ del 19.12.2014

 

Esa decisión empresarial, de “devaluación salarial” automática aprovechando el vencimiento del convenio, sin acuerdo ni por el canal previsto para tal reducción salarial en el ET ha sido rechazada por el Pleno del TS de diciembre de 2014. No hay que perder de vista que la reforma laboral del 2012 (por el RD-Ley 3/2012) insistía en la utilidad práctica como herramienta de gestión del convenio colectivo, al establecer que predominan los convenios de empresa sobre los provinciales y estatales, ya que ahora los convenios de empresa no tienen por qué recoger mejores condiciones que los otros dos, y se estará a lo negociado reduciendo o mejorando las previsiones laborales de los acuerdos provinciales o estatales, sin embrago ello, la empresa ATESE optó por el  atajo que ofrecía la nueva regla de la ultraactividad (de efecto inmediato en las nóminas), pero que era un camino inseguro, como se indicó en las primeras resoluciones judiciales de julio 2013 y con una doctrina científica dividida.

 

En efecto, tal como recoge la sentencia, en julio 2013, había dos posiciones interpretativas sobre los efectos de la pérdida de la ultraactividad del convenio en las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados. En un extremo del debate se encuentran aquellos, que lejos de entender el convenio colectivo como una herramienta al servicio de la empresa y los trabajadores, estiman que tras la pérdida de vigencia había que estar “a las duras” y aplicar el Convenio colectivo superior -y a falta de este- o el Estatuto de los trabajadores (se resume gráficamente esta postura doctrinal sobre la base que:  «no se puede estar a las verdes y a las maduras»). En el otro extremo, se entraban aquellas interpretaciones  que consideran que se produce una automática contractualización del régimen regulador laboral similar al sistema legal inglés.

 

En todo caso, la solución, dada por el Pleno del TS de diciembre 2014, cuya ponente es la Magistrada Virolés Pinol,  se encuentra en el término medio de tales posturas, al señalar que:

cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque –como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente

 

La sentencia del 22.12.2014 viene pues a reconocer tan sólo una “resistencia” de determinadas condiciones laborales salariales remitidas al convenio colectivo, pese a que el mismo no se mantiene ultraactivo ni vigente, al establecer que:

Las condiciones pactadas en el contrato de trabajo desde el momento mismo de su constitución, sea directamente o por remisión a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, tiene naturaleza jurídica contractual y por ello siguen siendo exigibles entre empresa y trabajador por el contrato de trabajo que les vincula”.

 

La sentencia del TS opta por un criterio de seguridad jurídica y de posición de estabilidad de condiciones laborales (se calculaba afectaba a 113 convenios, aplicables a 112.044 trabajadores). Por ello, creemos que tras la interpretación del art. 86,3 ET por el Pleno del TS, respecto de tales convenios vencidos, se producen los cuatro siguientes efectos  automáticos:  El primer efecto legal, las cláusulas y normas del viejo y denunciado convenio colectivo pierden su vigencia, eliminándose su anterior fuerza vinculante normativa y colectiva del convenio colectivo para todos los afectados en su ámbito de aplicación; El segundo efecto legal, se aplican las cláusulas del actual convenio sectorial o de rama de actividad de ámbito superior al que ha perdido la vigencia; El tercer efecto legal, de no existir otro convenio colectivo de ámbito superior, las partes deberán regular sus relaciones laborales por las normas comunes recogidas en el Estatuto de los Trabajadores y sus disposiciones reglamentarias; El cuarto, por interpretación del TS del art. 86 ET,  y en todo caso, hay condiciones del convenio colectivo (retributivas) que se han trasladado al contrato de trabajo desde el mismo momento de su celebración a pesar de que el convenio colectivo no se mantenga ultraactivo.

 

Evidentemente, más allá de la condición retributiva remitida al convenio -que resuelve la sentencia del Pleno del TS de diciembre 2014- todavía se desconocen que otras materias o condiciones laborales igualmente con remisión a un convenio ya no vigente se pueden entender efectivas con “eficacia refleja” o contractualizadas.

 

Por ello, dada la existencia de este fleco o indeterminación por la sentencia del Pleno del TS, sigue siendo aconsejable el pacto por los agentes sociales. Éstos podrían establecer el mantenimiento parcial de la fuerza vinculante  de unas materias del viejo convenio.

 

(1) Establecer una prórroga expresa de (parte/totalidad) del convenio colectivo denunciado (ultraactividad negociada).  Si, tanto en un acuerdo “ad hoc” de mantenimiento, como en el “propio clausulado” del convenio colectivo, –ya de facto ya de forma directa con previsión expresa y pro futuro en tal convenio del no decaimiento de algunas de sus cláusulas tras la pérdida de vigencia del mismo–. Por ejemplo: un convenio colectivo que estableciera expresamente que su contenido normativo permanecería vigente tras su denuncia más de un año (que ahora dispone e impone la ley -de modo subsidiario a falta de voluntad de las partes- como no vigente) y mientras no se lleve a cabo la publicación del nuevo convenio. (véase: sentencia de la Audiencia Nacional de 23.07.2013, y la sentencia del Juzgado de lo Social n° 6 de Bilbao de 17.10.2013)

(2) Establecer una negociación de (parte/totalidad) del convenio colectivo denunciado, y, en caso de bloqueo en una materia,  someter voluntariamente el contenido de esa materia conflictiva del convenio al Arbitraje o a la mediación.  (como ejemplo puede consultarse  el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva sobre ultraactividad de los convenios colectivos, BOE de 14.06.2013)

 

Ahora tras la sentencia del Pleno del TS, sabemos que unas materias (las retributivas) de las contenidas en el convenio ya derogado se incorporan al contrato de trabajo a través de la institución jurídica del principio de relatividad del contrato (art. 1257 Código Civil y art. 4 del Estatuto de los Trabajadores). Hay una especie de “absorción” tácita del contenido del convenio colectivo al cual se remitía por el contrato de trabajo individual. Al contrato de trabajo se le añaden tácitamente las previsiones de ese convenio colectivo no vigente, condiciones laborales de naturaleza individual y disponible para los agentes sociales.

 

Pero, qué condiciones laborales son esas que se incorporan y cuáles no. ¿Todas las cláusulas colectivas del convenio no vigente se pueden absorber por el contrato de trabajo?¿Cuáles se “contractualizan”?.  La sentencia del Pleno del  TS de diciembre 2014 no lo resuelve esta cuestión.

Ahora bien, creemos que el “efecto reflejo” de la cláusula del convenio vencido no vigente sólo se produce respecto de condiciones laborales remitidas -para su identificación y nacimiento- al convenio colectivo de referencia y que además sean de naturaleza individual y disponible. Entre ellas:

- Las condiciones salariales (retribución “según convenio”). Siempre que ellas sean con remisión a lo previsto en el convenio colectivo sin mayor identificación (salario base, complemento de productividad, etc..) y supongan un incremento de los módulos salariales previstos en el convenio colectivo de ámbito superior o del Estatuto.

- Las condiciones de tiempo de trabajo (jornada anual “según convenio”) y vacaciones (días “según convenio”). Siempre que ellas sean una mera remisión a lo previsto en el convenio colectivo sin mayor identificación (sin la fijación del número de la horas de la jornada anual  ni los días naturales/laborales de las vacaciones anuales) en el contrato de trabajo.  si son inferiores o iguales los módulos previstos en el convenio colectivo de ámbito superior o Estatuto de los trabajadores.

 

Mención especial, es la relativa al tipo y clase de prestación laboral (Trabajo a realizar “según el grupo profesional del convenio) que, por afectar al objeto mismo del contrato de trabajo, y estar legalmente referenciado a una profesión u oficio colectivo o de sector, se contractualiza respecto al grupo profesional definido en el convenio colectivo incluso no vigente.

 

Estas condiciones pactadas en el contrato de trabajo desde el momento mismo de su constitución -sea directamente o por remisión a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación- tienen naturaleza jurídica contractual. Y por ello, siguen siendo exigibles entre empresario y trabajador por el contrato de trabajo que les sigue vinculando, aunque haya expirado la vigencia del convenio colectivo provincial o de la Comunidad Autónoma

 

En el otro lado, es decir, en las condiciones del convenio no vigente sin efecto reflejo en el contrato, las cuales no se incluirán o incorporarán al contrato de trabajo, serían el resto de condiciones laborales del convenio derogado:

-El resto de materias del convenio colectivo no vigente (por ejemplo, la realización de horas extras, las condiciones de movilidad, las reglas de contratación, las previsiones sobre el periodo de prueba, etc), incluso las referidas a la jornada (su distribución regular/irregular) o las vacaciones (vacaciones anuales a disfrutar en un único periodo o en dos).

-Las cláusulas dispositivas del convenio sobre el tipo y contrato de trabajo (reglas de acceso al teletrabajo, condiciones de empleo, etc).

 

La otra duda que deja la sentencia del Pleno del TS afecta a los trabajadores que son contratados con después de la pérdida de vigencia del convenio por cuando a ellos no se les aplica el efecto reflejo del mantenimiento de las condiciones salariales contractualizadas del convenio muerto (art. 4 ET). En efecto, puede existir una “doble escala salarial” entre estos nuevos trabajadores y los ya empleados, pero el legislador desea que tal desregulación sea temporal hasta la negociación de un nuevo convenio aplicable a todos los empleados. Una vez publicado el nuevo convenio, se aplicará a todos la doctrina del período de retroacción de efectos económicos del convenio, e incluso a los trabajadores cuyo contrato se ha extinguido durante el mismo tienen derecho a complementos salariales (STS de 22.07.2003, Ar. 7695).

 

Finalmente, dejar indicado que la sentencia del TS deliberada en Pleno de la Sala el 18.12.2014 no se ha conformado con unanimidad, con seis magistrados en contra, por lo que habrá con toda probabilidad uno o más votos particulares. Como primera sentencia del Tribunal Supremo al respecto de la interpretación del art. 86 ET la misma no conforma Jurisprudencia, pero, dado que ha sido dictada por la Sala en Pleno, será la doctrina de aplicación en numerosas sentencias posteriores, al menos de los magistrados ponentes que han conformado la mayoría

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