Inseguridad en los tribunales ante la impugnación de los despidos objetivos por descenso ventas de 3 trimestres

Hace un año publicamos un post sobre el Real Decreto-ley 9/2020 y sobre el artículo 2, decíamos que el RDLey establecía una aclaración jurídica respecto a la calificación que tendrían los despidos basados o fundados en la pérdida de actividad por la situación sanitaria derivada del COVID19

Ese art. 2 establecía (y establece) que  “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (ERTE COVID), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Allí decíamos, que desde el 27.03.2020 ex lege y automáticamente se considera NO JUSTIFICADA la alegación empresarial de despido por la situación económica u organizativa por el COVID19,  y que no supondría la NULIDAD ni el reingreso en la empresa del trabajador, salvo que el juez de lo social considere que la carta de despido esconde un fraude de ley o abuso de derecho.

 

Es lo que se denominó la prohibición de despedir por causa covid19, y por la cual se venía a limitar los supuestos en los que las empresas pueden proceder a efectuar despidos, y sigue vigente hasta el 31.05.2021, por así preverlo el artículo 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, si bien para las empresa que han tenido un ERTE, conforme al RDL 2/2021.

 

Por ello, un año después, vamos a resumir las sentencias que analizan la supuesta prohibición de despedir por causas de fuerza mayor o económica/productiva que den lugar a un ERTE COVID-19.

 

El estudio se centra en las sentencias de los Tribunales superiores, y descarta los juzgados de lo social, y las clasifica y cataloga según el pronunciamiento común de la calificación del despido en nulo, en improcedente o en procedente.

PRONUNCIAMIENTOS CONTRADICTORIOS DE LOS TRIBUNALES EN EL AÑO 2021

 

(1)—-Despido nulo COVID-19 el despido se produce en fraude de ley, por ir en contra del mandato del  legislador del art. 2 del RDLey 9/2020 —- con derecho del trabajador a optar por la reincorporación a la empresa.

 

  • A) la Sentencia nº 331/2021 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 23/02/2021 Rec. supl. 57/2021

 

Se presume que salvo que se justifique -no que se alegue- una causalidad totalmente ajena al estado de alarma y sus consecuencias para la extinción del contrato de trabajo; salvo que ello se acredite lo que ha existido es un despido irregular. Y ello se ha intentado reforzar y remarcar mediante una disposición expresa en tal sentido, el art. 2 del RDL 9/2020

Esto lo exponemos al hilo de que las medidas de contención de la pérdida del empleo siguen continuando y promulgándose con esta finalidad, de forma que a la crisis no se sumen más extinciones de contratos de trabajo que aquellas que sean ajenas a ella-RDL 30/2020-; y estas cifras nos obligan a comprender la tesitura laboral ante la que se dictan las normas que examinamos e interpretarlas en la dinámica del art. 3 CC

 

  • B) La Sentencia nº 119/2021 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de  26-01-2021 rec. supl. 1583/2020

 

El legislador ha permitido la suspensión de contratos y reducción de jornada (artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo) lo cual no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Respecto a la interpretación que ha de darse al precepto, resulta claro que ha de entenderse que lo que se está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP – económicas, técnicas, organizativas y de producción, es un actitud de defensa frente a la extinción de los contratos.

 

En tal tesitura, hemos de entender que el despido del demandante no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada. Se trata ahora de determinar los efectos de tal vulneración sobre la calificación de este despido, esto es, si el mismo debe ser calificado de improcedente o de nulo. Es consciente la Sala de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión.

 

Así, es claro que la norma referida – artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones.

 

El tribunal entiende que aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, han de considerarse despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas de covid19, y que, si bien la empresa para proceder al despido del trabajador aduce causas objetivas de carácter económico y aporta cifras anteriores a la pandemia, lo hace con el único objetivo de tratar de esquivar o evitar la aplicación de la “prohibición” de despedir del citado artículo 2, lo que supone un fraude de ley que, a su juicio, debe llevar a la calificación del despido objetivo como nulo.

 

 

(2) — Despido improcedente por aplicación literal art. 2 del RDLey 9/2020 la consecuencia natural de la injustificación del despido, la improcedencia (y la indemnización legal) y no la nulidad

Despido improcedente ante un fin de contrato temporal en estado de alarma y pérdida de cliente por la restricción de espectáculos impuesta por la crisis sanitaria

 

  • A) Sentencia 8/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos) de 15/01/2021  REC. supl. 429/2020

Los hechos probados:  la Autoescuela Morón SL tramitó la baja en Seguridad Social del Sr. Miguel con fecha 16/03/20 por “baja fin contrato temporal o duración determinada”.

El juzgado de lo social desestima la nulidad y estima la improcedencia del despido, condenando indemnización legal (954,25 €)

 

En cuanto a la cuestión de si el despido de fecha 16 de marzo de 2020 debe ser calificado como nulo, lo cierto es que las normas que se cita como infringidas artículos 22 y 23 del RD 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, es una norma que según la DF 7 entra en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. Por tanto no estaba vigente a la fecha del despido, como tampoco la norma del RD 9/2020 que se invoca.

Esto ya sería por sí mismo elemento suficiente para descartar la nulidad.

 

Recordemos que el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (EDL 2020/7728) se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19 , que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 (EDL 2020/6795), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Por tanto en el caso de autos, un despido que se ha producido en fecha de 16 de marzo de 2020,( aun cuando ya se había publicado el RD 463 2020 de 14 de marzo, pero no los RD 8 y 9 /2020 ,), es decir en el marco de la COVID 19, aun cuando carezca de causa justificada y carezca del cumplimiento de los requisitos del artículo 53.1 del ET , debe ser calificado de improcedente y no nulo, al no existir fraude de ley, sino, como se ha indicado, un incumplimiento de los requisitos del artículo 53.1 y carencia de justificación de la causa que lo ampara, lo cual inevitablemente aboca a su declaración como improcedente,

 

  • B) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25/11/2020,

Se analiza el  despido colectivo de una empresa por la pérdida de un contrato con su cliente –gestión de incidencias relacionadas con la compraventa de entradas para espectáculos públicos–

El TSJ de Madrid determinó que la pérdida de la empresa cliente (y la actividad)  en el escenario actual covid19 no justifica el despido, habida cuenta de que no puede obviarse que dicha pérdida del cliente trae causa de la citada crisis sanitaria, que ha provocado la reducción, e incluso supresión, de dichos espectáculos. Concluye que el despido colectivo se declara improcedente, pero no nulo.

 

(3) ——–Declaración judicial de procedencia del despido (Extinción del contrato por despido colectivo o individual por causas objetivas) sin aplicación del art. 2 del RDLey 9/2020.

  • A) Sentencia 86/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15/02/2021 Rec. suplicación 679/2020

Se analiza la cuestión de si la concurrencia de nuevas causas o la agravación de las existentes durante la vigencia de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada, pueden dar lugar a la extinción de contratos por causas organizativas, cuando las causas Covid19no no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

 

El art. 2 del RDL 9/2020 debe de interpretarse en el sentido de que no puede referirse sino al periodo durante el cual estén vigentes las medidas que justifican la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En el presente supuesto a la fecha del despido colectivo se encontraba en vigor la aplicación de ERTE, de suspensión de contratos y reducción de jornada. Para el TSJ de Castilla y León, el despido es procedente:

à por el hecho de que la empresa ya había reducido su plantilla en dichas fechas en 196 puestos de trabajo, mediante la extinción de un número equivalente de contratos temporales, y por el hecho de que la conclusión de proyectos en final de vida y la contracción por baja demanda de motores diésel era algo que la mercantil ya había previsto con anterioridad.

à la situación económica y productiva de Alumalsa en los años inmediatamente anteriores no puede considerarse de regular.

Entre las actuales causas de la carta, ninguna de las tres causas que fueron esgrimidas por la empresa para justificar los ertes mencionados ( cancelaciones de borgwarner emissions, conclusión de proyectos en final de vida y contracción por baja demanda de motores diésel y disminución de la facturación debido a la crisis del covid – 19 ) pueden entenderse presentes en el despido colectivo actual

 

  • B) La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11/12/2020

La empresa del sector turístico realizó un despido colectivo fundado en la rescisión del contrato mercantil de prestación de servicios que le vinculaba al operador turístico que era su principal cliente. Despido colectivo de una empresa de contact center cuyo cliente (Airbnb) extinguió la subcontrata como consecuencia por reducción de actividad alquiler vacacional en la pandemia.

—> El TSJ de Catalunya no considera de aplicación el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, ya que este solo está previsto para los supuestos en los que la pérdida de actividad sea causa directa del COVID-19 y, en ese caso, lo es la rescisión del contrato, aunque la causa mediata o última pudiera ser la referida crisis sanitaria. Por tanto, habiendo acreditado la empresa en el acto del juicio la concurrencia de la causa objetiva y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos, declara el despido colectivo ajustado a derecho.

El TSJ de Catalunya  realiza una lectura conjunta del artículo 22 del RDL 8/2020 con el artículo 2 del RDL 9/2020, y al no ser aplicable, acude al control judicial de procedencia e improcedencia de los despidos objetivos (según los ceses sean proporcionados a la situación y justificados por una inevitable adaptación de personal a las circunstancias económicas/productivas alegadas), y en ese caso particular, la causa de los despidos colectivos derivó de la rescisión del contrato de prestación de servicios por parte de la empresa principal. Y por ello, la inaplicación en el presente caso del art. 2 RDL 9/2020.

 

(4) ——–Declaración judicial de procedencia del despido (Extinción del contrato por despido colectivo por causas objetivas del covid19) sin aplicación del art. 2 del RDLey 9/2020 por preconcurso.

 

  • A) Sentencia 870/2021 de fecha 22.03.2021 del TSJ CValenciana aplica de forma extensiva y por analogía  la excepción a las empresas en preconcurso  del compromiso de mantenimiento del empleo a la empresas acogidas a ERTE-covid19  (D.A. 6ª RDL 8/2020) igualmente a la prohibición de despedir por causa productiva-económica por Covid19 (art. 2 del RDL 9/2020)

La mercantil HOTELERA PLAYA TURÍSTICA SL procedió al despido colectivo de sus trabajadores por causas económicas y productivas, si bien la concesión para la gestión de la explotación del hotel finalizaba en el año 2.022

En el acto del juicio, se hizo constar que la normativa que impide el despido colectivo (el art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo, prorrogada su vigencia hasta el 31 de enero de 2021 por el art. 6 del RDL 30/20 de 29 de septiembre)  tiene la excepción aplicable también aquí (por la nueva redacción de la D.A. sexta del Real Decreto Ley 8/2020 que establece el compromiso de mantenimiento del empleo e introduce un apartado 4 con el siguiente tenor: “No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”) de que la empresa se declare en situación de concurso lo que ha sucedido en el caso de autos, donde existía dicho riesgo como lo evidencia que el 30-6-2020 se presentase  solicitud de preconcurso (COMUNICACIÓN 5 BIS de la Ley Concursal) que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante.

En cuanto a las causas económicas de la carta de despido, consta acreditado que en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2.019 la empresa tuvo un beneficio de 180.203 euros siendo que en el mismo periodo del año 2.020 las pérdidas fueron de 119.455 euros, existen además pérdidas en los tres trimestres anteriores a la adopción de la medida,

hechos estos constatado por la Inspección de Trabajo que afirma en su informe que «con la documentación aportada queda justificada la existencia de pérdidas por la empresa en, al menos, los últimos trimestres previos a la presentación de la medida»  habiendo sufrido también la tesorería de la empresa, tras un pequeño repunte en el periodo estival, de un progresivo descenso desde el mes de septiembre de 2.020

En cuanto a las razones productivas estas derivan del progresivo y acreditado descenso de la ocupación del hotel, por cuanto que si bien es cierto que su actividad es estacional (aunque permanecía ininterrumpidamente abierto durante todos los días del año con anterioridad a la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID 19) lo cierto es que este año la ocupación durante el periodo estival no ha podido suplir la falta de ocupación durante el resto del año

 

  • B) Sentencia del TSJ de Valencia de 1 de diciembre de 2.020 (recurso 24/20)
    “Es cierto que la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020 establece para las empresas que han adoptado un ERTE por fuerza mayor al amparo del art. 22 del dicho Real Decreto Ley, como es el caso de la empresa, el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad y que en el presente caso la referida empresa ha procedido al despido colectivo de los trabajadores que tenían suspendidos sus contratos de trabajo, sin mediar solución de continuidad entre dicha suspensión y la extinción de sus contratos, pero como aducen las codemandadas, la disposición final primera del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo , de medidas sociales en defensa del empleo, modifica la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 que establece el compromiso de mantenimiento del empleo e introduce un apartado 4 con el siguiente tenor: “No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos
    del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”

Reciban un cordial saludo.

www.abogado-javierpozo.com

 

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