El incremento a la indemnización legal por despido improcedente por fraude

Ante un despido contrario al ordenamiento jurídico,  ¿Se puede incrementar la indemnización legal por despido improcedente?

La magnitud de la reforma operada en el año 2012 donde el empresario puede autodeclarar la improcedencia (reconoce que incumple la Ley) y asume el coste del despido a 33 días de salario por año de servicio que el juez sólo puede convalidar, conlleva el evidente peligro de un incremento del uso abusivo y/o en fraude de ley de despido disciplinario por causa de su incuestionable abaratamiento y nulo efecto posterior ante el juez “revisor”.

Por ello, nos preguntamos si en la actualidad procede reconsiderar y recuperar la figura jurisprudencial del “despido radicalmente nulo por fraude de ley” así como la figura de “despido reconocido improcedente en fraude de ley” en la actualidad.

DESPIDO NULO POR FRAUDE DE LEY

Desde el año 1994 (tras la reforma operada con la Ley 11/94) el incumplimiento de requisitos formales en el despido disciplinario no determina la declaración de nulidad, y desde el año 2002 la eliminación de los salarios de tramitación en los despidos improcedentes. Que sólo se contempla, después de la reforma del 2012, para los casos de ataque a los derechos fundamentales de trabajador.

Los jueces se deben adecuar en sus sentencias al actual marco normativo y a los objetivos que lo informan, no pudiendo declarar nulo un despido por fraude de Ley, es decir por abuso empresarial. Y salvo alguna excepción, sentencia del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona de 22-09-2002 que declaró la nulidad con fundamento en la sanción de nulidad de todo despido verbal como una declaración jurídica más adecuada al marco constitucional (art. 24 C.E.), en el ordenamiento jurídico general (art. 6.3, 6.4 y 7 del Código Civil) y en la concreta regulación jurídico-laboral de las facultades extintivas a cargo del empresario. El TSJ de Cataluña revocó la sentencia.

Los jueces han vuelto a la figura de la cláusula abusa de los convenios colectivos al fijar 2 años de periodo de prueba y la nulidad por falta de causa en relación con el cese por no superar el periodo de prueba larguísimo Sentencia del Tribunal Supremo 12-11-2007 (RCUD 4341/2006). Sentencia del TS de 20-07-2011 – Num. Rec.: 152/2010 – Ponente: Sr. Agustí Juliá.

Pero en cambio confirman el libre desistimiento o sin causa durante el periodo de prueba de 1 año para  los nuevos contratos indefinidos de apoyo al emprendedor (art. 4.3 de la Ley 3/2012). En estos casos, el empresario alegaba la no idoneidad para el puesto realizado durante 364 días por el trabajador, al no superar el periodo de prueba ese último día previo a cumplir un año, al 364 día de su ingreso, y ello para no abonar la indemnización legal que sí tendría al día siguiente.

Así, permitían esa decisión empresarial, amparada bajo la nueva modalidad contractual del contrato indefinido para el apoyo al emprendedor al fijar un periodo de prueba de 1 año, superior a los periodos o regla general del artículo 14 del ET, declarando que no era abusiva, si ejercita antes incluso de transcurrir el plazo máximo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 06-06-2013

Pero los juzgados de lo social (sentencia del Juzgado de lo social nº 3 Madrid 05-11-2014)  habían argumentado la confrontación de la normativa comunitaria en particular a Carta social europea y jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos sociales

Finalmente, la Sentencia del TC 119/2014 de 16 de julio de 2014 , se ha pronunciado declarando que la previsión de un periodo de prueba de un año de duración dentro de este contrato indefinido no vulnera los artículos 35 párrafo 1 º, 37 párrafo 1 º, 24 párrafo 1 º y 14 de la CE , interpretación del Tribunal Constitucional que vincula a la jurisdicción ordinaria, conforme dispone el art. 5.1 LOPJ, ahora bien, el TC también señala que:

“en cualquier caso, el trabajador siempre puede acceder a los tribunales de justicia para impugnar las decisiones no ajustadas al régimen jurídico establecido por la Ley (por el ejercicio del desistimiento una vez transcurrido el período máximo de duración del periodo de prueba, o porque se haya establecido el período de prueba en supuestos en los que la propia Ley lo excluye expresamente), o que se hayan adoptado por motivos discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales del trabajador”

Es decir, decisiones empresariales contrarias al ordenamiento jurídico general (art. 6.3, 6.4 y 7 del Código Civil).

DESPIDO IMPROCEDENTE CON INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR FRAUDE DE LEY O EJERCICIO ANTISOCIAL

La reforma del año 2012 en materia de despido reconocido por el empresario como improcedente, está dando lugar a situaciones de abuso, fraude de ley y ejercicio antisocial, sobre todo cuando, por la antigüedad en la empresa los trabajadores tienen derecho sólo a la indemnización de 33 días y no de 45 días de salario por año trabajado.

Se trata para el empresario de un conocimiento cierto de las consecuencias económicas de su incumplimiento, de su despido no ajustado a derecho.

Así, en ocasiones se utiliza el reconocimiento del despido improcedente para no abonar una indemnización por causas objetivas y un plazo de preaviso de 15 días de salario, que supone mayor gasto o un despido -con causa real- pero más oneroso para el empresario que declarar la improcedencia.

Por ejemplo con trabajadores de antigüedad inferior a 6 meses, superado el periodo de prueba, donde la empresa tiene problemas económicos, que conoce el trabajador, pero que despide de forma improcedente con efectos del mismo día, para no abonar el preaviso ni el periodo de ausencia, en fraude de Ley y decisión empresarial contraria al ordenamiento jurídico general (art. 6.3, 6.4 y 7 del Código Civil).

Para estos casos y su reclamación proponemos este modelo de demanda.

EXTRACTO DE DEMANDA DESPIDO IMPROCEDENTE EN FRAUDE DE LEY MERAMENTE EJEMPLIFICATIVO, SIN VALOR JURÍDICO

 

AL JUZGADO DE LO SOCIAL QUE POR TURNO CORRESPONDA DE ……………

 

Don ………………………………………………………………………………………….., con DNI/NIE número ………………………… y domicilio en ………………………………………………………….………………, ante el Juzgado de lo Social comparezco y por medio del presente escrito, DIGO:

Que mediante el presente escrito interpongo demanda por DESPIDO contra la empresa ……………….., con domicilio en ……………………….. calle ………………………….. en base a los siguientes

HECHOS

Primero. He venido prestando mis servicios por cuenta de la empresa demandada desde el ….., con la categoría profesional de ….. y percibiendo un salario de ….. euros mensuales..

Sueldo fijo…….

Sueldo variable/bonus…………….

 

Segundo. El día ….. me fue entregada por el gerente de la empresa una carta en la que se me comunicaba la intención de la empresa de extinguir mi contrato de trabajo por causas objetivas basadas en

[EXPONER LOS HECHOS DEL DESPIDO].

………………………………………..—————

 

Y luego, en fraude de ley, la empresa dice reconocer la improcedencia del despido y de los hechos, en perjuicio del trabajador y sin cumplir con los requisitos legales

 

Se adjunta (como documento número 1)  la carta mencionada, en la que además se me pone a disposición la indemnización de veinte días por año de servicio y luego dice que la indemnización de 33 días,

La empresa………. no realiza el preaviso, ni concede las horas de ausencia, tampoco pone a disposición del trabajador la indemnización legal,  ni a fecha de efectos del despido de 30.090.2018, es más incluso la empresa……….. realiza una retención de IRPF de la indemnización ilegal.

 

Tercero. El mismo día que me fue entregada la referida carta de despido ya manifesté mi disconformidad con la misma

Que se acreditará en el acto del juicio el motivo real del despido no es el que argumenta la empresa, ni de la legalidad de un despido “en diferido”, en fraude de Ley.

Por todo lo expuesto entiende el actor que el despido debe de ser considerado improcedente con fraude de ley

 

Cuarto. Que la liquidación es un acto continuo de fraude empresarial

Que el actor no ha disfrutado en este año natural ……… de todos días de vacaciones, restando ….. días.

Que la empresa después de comunicar el  despido y después de los efectos del despido, en fraude de ley,  ha cotizado por mis vacaciones, como si las disfrutase por…….. días después del despido, cuando ya está rota la relación laboral por su  despido, sin consentimiento mio y sin abono de las mismas.

Que la empresa……. No ha reconocido a trabajador el devengo del BONUS 2018 a fecha de la extinción, en ejercicio arbitrario y perjuicio de derecho generado.

 

Quinto. El día ….. presenté papeleta de conciliación ante el SMAC, y el acto se celebró el pasado día ……………………………………sin avenencia/no comparece.

Acompaño (como documento número 2)  la certificación de la conciliación sin avenencia.

 

Sexto. La empresa emplea a menos de cincuenta trabajadores.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Los previstos por la Ley, incluido el fraude de ley y el ejercicio de los derechos conforme la buena fe.

SEGUNDO.- Que se ACUMULAN las acciones DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, pues el actor no ha disfrutado desde que entró en la Empresa de todos días de vacaciones…. días.

Que al actor no se le ha RECONOCIDO EL BONUS 2018

Que al actor no se le ha dado los días ……de preaviso ni horas……. de ausencia señalados en la carta de despido, derechos económicos que se tratan de eludir con el reconocimiento de la improcedencia.

Todo esos cálculos, conforman meramente la liquidación A FECHA DE LA EXTINCIÓN.

 

Por todo ello:

SUPLICA a ese JUZGADO DE LO SOCIAL que, teniendo por presentada esta demanda con sus copias y documentos que se acompañan, la admita a trámite, convocando a las partes a juicio en la debida forma, y celebrado éste dicte sentencia por la que,reconociendo el fraude de ley en la improcedencia del despido el despido,

1) Se condene al abono de indemnización correcta……. euros , y  asi como una indemnización adicional por incumplimiento y fraude empresarial  de ….. euros,

2) se declare el reconocimiento del devengo del bonus 2019 por la empresa ……………………..

3) se condene  al pago del importe de vacaciones no disfrutadas 15 dias, con el interés de mora.

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