El incremento a la indemnización legal por despido improcedente por fraude

La indemnización en un despido improcedente viene a reparar la perdida del trabajo, con un módulo de cálculo legal (desde el año 2012, 33 días de salario por año trabajado, y el periodo anterior a razón de 45 días)

Da igual que la pérdida del trabajo suponga un perjuicio enorme por un empleo estupendo o no, la indemnización legal es la misma.

El Estatuto de los trabajadores no prohíbe que el convenio colectivo o un pacto inicial fije un incremento del módulo indemnizatorio, pero eso en la práctica además de difícil de negociar, supondría la obligación ad initio de

-tributar por ese incremento, que en caso de antigüedad en la empresa de más de 2 años se puede considerar para el IRPF ese incremento de la indemnización como rendimiento irregular con una reducción fiscal del 30%

-cotizar, por la cuantía que exceda del módulo legal de la inmprocedencia (art. 147.2 LGSS)

Por ello, vamos a analizar si existen otras vías para alcanzar una indemnización mayor

En  despido contrario al ordenamiento jurídico,  ¿Se puede incrementar la indemnización legal por despido improcedente?

Desde siempre el empresario tiene el poder de romper la relación laboral, y sólo el juez revisar la corrección del acto a través de la acción de despido entablada por el trabajador, pero tras la reforma laboral del  año 2012, las consecuencias de la revisión judicial del despido tiene un alcance muy limitado si el empresario RECONOCE DESDE EL MOMENTO DE LA COMUNICACIÓN DE LA CARTA DE DESPIDO LA IMPROCEDENCIA DEL MISMO junto a la propuesta de liquidación y finiquito,

Recordamos que la propuesta de liquidación y finiquito (junto a la carta) es una obligación empresarial, se debe entregar siempre al trabajador y en todo despido, sin demorarse -más allá de indicarle que puede ir a la gestoría-, pues seria denunciable a la Inspección de Trabajo.

Desde febrero 2012 el empresario puede desde el mismo momento de la carta de despido reconocer y autodeclarar la improcedencia (reconoce que incumple la Ley y ello le vincula, pues luego no puede retrotraerse), asumiendo desde ese momento el coste del despido, abonando la indemnización,  a razón  33 días de salario por año de servicio o antigüedad en la empresa, o 45 días si tienen antigüedad en la empresa previa al 2012.

La impugnación de ese despido ante el juzgado no va a tener otro efecto que convalidar la declaración de improcedencia de ese despido sin consecuencias legales ni económicas, lo que conlleva el riesgo de un incremento del uso abusivo y/o en fraude de ley de despido.

LA  DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA  (33 DÍAS/SALARIO/AÑO)  EN LA MISMA CARTA DE DESPIDO Y OTRAS INDEMNIZACIONES ADICIONALES:

A) INDEMNIZACIÓN ESPECÍFICA POR FALTA DE PREAVISO EN EL DESPIDO Y LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

A la indemnización del despido reconocido improcedente en la misma carta se puede sumar una indemnización específica por falta de preaviso, en el supuesto que se hubiera previsto o pactado así. (STS 15.07.2013)

No hay que confundir este preaviso con el  legal y de obligatoria entrega al trabajador y a los sindicatos de la empresa (Sentencia del TS 10.02.2016),  de 15 días antes de la fecha de la extinción del contrato en los despidos objetivos (art. 52c ET)  y que en caso de no cumplirse de abona, ni con el preaviso de finalización de los contratos temporales de un año (art. 49.1c) ET) o para los contratos de duración inferior un preaviso fijado por la costumbre local o en el sector de actividad.

En caso de incumplimiento empresarial, el importe de los daños y perjuicios se fijará teniendo en cuenta si la pérdida del trabajo ha supuesto  un perjuicio enorme por ser un empleo estupendo, y no sólo y exclusivamente al cálculo del salario del tiempo de preaviso omitido (Sentencia del TCT  8.04.1983)

 

B) INDEMNIZACIÓN ADICIONAL AL IMPROCEDENTE POR SER DESPIDO NULO, POR FRAUDE DE LEY

Transcurridos 6 años de la puesta en práctica de la reforma laboral del 2012,  nos preguntamos si en la actualidad procede reconsiderar y recuperar la figura jurisprudencial del “despido radicalmente nulo por fraude de ley” así como la figura de “despido reconocido improcedente en fraude de ley” en la actualidad, una vez conocida la Sentencia del TJUE de 17.12.2015 caso Arjona) que obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a establecer un sistema de resarcimiento de daños y una cobertura indemnizatoria íntegra.

Desde el año 1994 (tras la reforma operada con la Ley 11/94) el incumplimiento de requisitos formales en el despido disciplinario (por ejemplo, un despido verbal) no determina la declaración de nulidad del despido. Además, desde el año 2002 se eliminaron los salarios de tramitación en los despidos improcedentes con su consignación, y desde el 2012 con la entrega de la indemnización por despido improcedente al trabajador o con la sentencia. A ese marco normativo de la reforma de 2012 y a los objetivos que lo informan, los jueces se deben adecuar en sus sentencias, no pudiendo declarar nulo un despido por fraude de Ley, es decir por abuso empresarial

Así pues,  el despido nulo sólo se contempla, tras de la reforma del 2012,  para los casos de ataque a los derechos fundamentales de trabajador.

Hay alguna excepción, como la  sentencia del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona de 22-09-2002 que ante un despido verbal declaró la nulidad. Esta sentencia nos llama la atención por los razonamientos empleados para declarar la nulidad, y que son los siguientes:

  • La sanción de nulidad de todo despido verbal como una declaración jurídica más adecuada
  • -al marco constitucional del control o revisión judicial de los despidos (art. 24 C.E.) y el principio del art. 1 C.E. (un estado de Derecho), caracterizado una parte de su ordenamiento jurídico, el Derecho del Trabajo por su función tutitiva (STC 20/1994), que incluye en la vertiente individual del Derecho al trabajo (art. 35 C.E.,) el derecho a no ser despedido si no existe justa causa (STC 22/1981).
  • -al ordenamiento jurídico general (art. 6.3, 6.4 y 7 del Código Civil)
  • – a la concreta regulación jurídico-laboral de las facultades extintivas a cargo del empresario .

El TSJ de Cataluña revocó la sentencia del juzgado de lo social.

Los jueces han vuelto a la figura de la cláusula abusiva  de los convenios colectivos al fijar 2 años de periodo de prueba y la nulidad por falta de causa en relación con el cese por no superar el periodo de prueba larguísimo Sentencia del Tribunal Supremo 12-11-2007 (RCUD 4341/2006). Sentencia del TS de 20-07-2011 – Num. Rec.: 152/2010 – Ponente: Sr. Agustí Juliá.

Pero en cambio confirman el libre desistimiento o sin causa durante el periodo de prueba de 1 año para  los nuevos contratos indefinidos de apoyo al emprendedor (art. 4.3 de la Ley 3/2012). En estos casos, el empresario alegaba la no idoneidad para el puesto realizado durante 364 días por el trabajador, al no superar el periodo de prueba ese último día previo a cumplir un año, al 364 día de su ingreso, y ello para no abonar la indemnización legal que sí tendría al día siguiente.

Así, permitían esa decisión empresarial, amparada bajo la nueva modalidad contractual del contrato indefinido para el apoyo al emprendedor al fijar un periodo de prueba de 1 año, superior a los periodos o regla general del artículo 14 del ET, declarando que no era abusiva, si ejercita antes incluso de transcurrir el plazo máximo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 06-06-2013

Pero los juzgados de lo social (sentencia del Juzgado de lo social nº 3 Madrid 05-11-2014)  habían argumentado la confrontación de la normativa comunitaria en particular a Carta social europea y jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos sociales

Finalmente, la Sentencia del TC 119/2014 de 16 de julio de 2014 , se ha pronunciado declarando que la previsión de un periodo de prueba de un año de duración dentro de este contrato indefinido no vulnera los artículos 35 párrafo 1 º, 37 párrafo 1 º, 24 párrafo 1 º y 14 de la CE , interpretación del Tribunal Constitucional que vincula a la jurisdicción ordinaria, conforme dispone el art. 5.1 LOPJ, ahora bien, el TC también señala que:

“en cualquier caso, el trabajador siempre puede acceder a los tribunales de justicia para impugnar las decisiones no ajustadas al régimen jurídico establecido por la Ley (por el ejercicio del desistimiento una vez transcurrido el período máximo de duración del periodo de prueba, o porque se haya establecido el período de prueba en supuestos en los que la propia Ley lo excluye expresamente), o que se hayan adoptado por motivos discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales del trabajador”

  • Es decir, decisiones empresariales contrarias al ordenamiento jurídico general (art. 6.3, 6.4 y 7 del Código Civil).

C) INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR ABOSO DE DERECHO,  FRAUDE DE LEY O EJERCICIO ANTISOCIAL

Tras la reforma del año 2012, el despido reconocido como improcedente por el empresario  está dando lugar a situaciones de abuso, fraude de ley y ejercicio antisocial.

Esto se aprecia  cuando, por la antigüedad en la empresa los trabajadores tienen derecho sólo a la indemnización de 33 días y no de 45 días de salario por año trabajado y el precio de la indemnización no varía ni se incrementa si el juez declara que el despido se ha ejercitado incorrectamente.

Se trata para el empresario de un conocimiento cierto de las consecuencias económicas de su incumplimiento (despido incorrecto o despido no ajustado a derecho).

Otras veces la empresa, para evitar las consecuencias negativas  del reconocimiento de la improcedencia del despido en la conciliación sede administrativa o judicial (por ejemplo para bonificaciones o en un ERE como precedente),  envía una carta de despido objetivo  y le manifiesta que le complementará o incrementará la indemnización del despido objetivo 20 días/año hasta el importe del despido improcedente 33 días/año  afirmando que ello no tiene efectos perjudiciales al trabajador. Pero ese incremento/complemento de la indemnización legal sí tributa (conforme art 7 de la Ley de IRPF) y por tanto está sujeto a las retenciones de Hacienda, aunque no cotiza, por establecerlo expresamente así el art. 147.2 LGSS referido a las bases de cotización.

Así, en ocasiones se utiliza el reconocimiento del despido improcedente tras alegar que el despido es  por causas objetivas  con la finalidad de no abonar el importe del preaviso (de 15 días de salario), que supone mayor gasto o un despido -con causa real- pero más oneroso para el empresario que declarar la improcedencia. Hay que indicar que cuando el empresario en su carta señala despido objetivo debe abonar la ausencia de preaviso, aunque luego reconozca su improcedencia. Indemnización que no se compensa con otras.

  • Por ejemplo con trabajadores de antigüedad inferior a 6 meses, superado el periodo de prueba, donde la empresa tiene problemas económicos, que conoce el trabajador, pero que despide de forma improcedente con efectos del mismo día, para no abonar el preaviso,  ni el periodo de ausencia, en fraude de Ley y decisión empresarial contraria al ordenamiento jurídico general (art. 6.3, 6.4 y 7 del Código Civil).

Para estos casos y su reclamación proponemos este modelo de demanda.

 

 

EXTRACTO DE DEMANDA DESPIDO IMPROCEDENTE EN FRAUDE DE LEY MERAMENTE EJEMPLIFICATIVO, SIN VALOR JURÍDICO

 

AL JUZGADO DE LO SOCIAL QUE POR TURNO CORRESPONDA DE ……………

 

Don ………………………………………………………………………………………….., con DNI/NIE número ………………………… y domicilio en ………………………………………………………….………………, ante el Juzgado de lo Social comparezco y por medio del presente escrito, DIGO:

Que mediante el presente escrito interpongo demanda por DESPIDO contra la empresa ……………….., con domicilio en ……………………….. calle ………………………….. en base a los siguientes

HECHOS

Primero. He venido prestando mis servicios por cuenta de la empresa demandada desde el ….., con la categoría profesional de ….. y percibiendo un salario de ….. euros mensuales..

Sueldo fijo…….

Sueldo variable/bonus…………….

 

Segundo. El día ….. me fue entregada por el gerente de la empresa una carta en la que se me comunicaba la intención de la empresa de extinguir mi contrato de trabajo por causas objetivas basadas en

[EXPONER LOS HECHOS DEL DESPIDO].

………………………………………..—————

 

Y luego, en fraude de ley, la empresa dice reconocer la improcedencia del despido y de los hechos, en perjuicio del trabajador y sin cumplir con los requisitos legales

 

Se adjunta (como documento número 1)  la carta mencionada, en la que además se me pone a disposición la indemnización de veinte días por año de servicio y luego dice que la indemnización de 33 días,

La empresa………. no realiza el preaviso, ni concede las horas de ausencia, tampoco pone a disposición del trabajador la indemnización legal,  ni a fecha de efectos del despido de 30.090.2018, es más incluso la empresa……….. realiza una retención de IRPF de la indemnización ilegal.

 

Tercero. El mismo día que me fue entregada la referida carta de despido ya manifesté mi disconformidad con la misma

Que se acreditará en el acto del juicio el motivo real del despido no es el que argumenta la empresa, ni de la legalidad de un despido “en diferido”, en fraude de Ley.

Por todo lo expuesto entiende el actor que el despido debe de ser considerado improcedente con fraude de ley

 

Cuarto. Que la liquidación es un acto continuo de fraude empresarial

Que el actor no ha disfrutado en este año natural ……… de todos días de vacaciones, restando ….. días.

Que la empresa después de comunicar el  despido y después de los efectos del despido, en fraude de ley,  ha cotizado por mis vacaciones, como si las disfrutase por…….. días después del despido, cuando ya está rota la relación laboral por su  despido, sin consentimiento mio y sin abono de las mismas.

Que la empresa……. No ha reconocido a trabajador el devengo del BONUS 2018 a fecha de la extinción, en ejercicio arbitrario y perjuicio de derecho generado.

 

Quinto. El día ….. presenté papeleta de conciliación ante el SMAC, y el acto se celebró el pasado día ……………………………………sin avenencia/no comparece.

Acompaño (como documento número 2)  la certificación de la conciliación sin avenencia.

 

Sexto. La empresa emplea a menos de cincuenta trabajadores.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Los previstos por la Ley, incluido el fraude de ley y el ejercicio de los derechos conforme la buena fe.

SEGUNDO.- Que se ACUMULAN las acciones DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, pues el actor no ha disfrutado desde que entró en la Empresa de todos días de vacaciones…. días.

Que al actor no se le ha RECONOCIDO EL BONUS 2018

Que al actor no se le ha dado los días ……de preaviso ni horas……. de ausencia señalados en la carta de despido, derechos económicos que se tratan de eludir con el reconocimiento de la improcedencia.

Todo esos cálculos, conforman meramente la liquidación A FECHA DE LA EXTINCIÓN.

 

Por todo ello:

SUPLICA a ese JUZGADO DE LO SOCIAL que, teniendo por presentada esta demanda con sus copias y documentos que se acompañan, la admita a trámite, convocando a las partes a juicio en la debida forma, y celebrado éste dicte sentencia por la que,reconociendo el fraude de ley en la improcedencia del despido el despido,

1) Se condene al abono de indemnización correcta……. euros , y  asi como una indemnización adicional por incumplimiento y fraude empresarial  de ….. euros,

2) se declare el reconocimiento del devengo del bonus 2019 por la empresa ……………………..

3) se condene  al pago del importe de vacaciones no disfrutadas 15 dias, con el interés de mora.

Firmado

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2 opiniones en “El incremento a la indemnización legal por despido improcedente por fraude”

  1. Marimar dice:

    en el caso de que el empresario pague las cuotas de la seguridad social a cargo del trabajador derivadas de un acta de inspección de la seguridad social al calificar la relación entre el empresario y el trabajador como laboral y no mercantil(falso autónomo) ¿serían deducibles de su actividad empresarial esas cuotas a cargo del trabajador que tuvo que pagar el empresario por obligación?

    1. Buenos días Marimar,
      Las cuotas empresariales a la Seguridad Social son un coste de personal para la empresa, con la contabilización para tal concepto en su partida.
      Recibe un cordial saludo.

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