El control de las horas extras y prologanción de jornada por la Inspección de Trabajo | Francisco Javier Pozo Moreira

El control de las horas extras y prologanción de jornada por la Inspección de Trabajo

El Ministerio de Trabajo acordó en diciembre 2016 intensificar el  respeto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, en concreto, sobre su correcta compensación y cotización, conforme la Instrucción 3/2016 de intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extras

El control por la Inspección de Trabajo se refería a los sectores donde, según datos estadísticos, se revelaba un mayor volumen de realización de horas extras, en particular las horas no abonadas, como son la Banca, el textil, la hostelería, el comercio y el metal/talleres de reparación, así como en las empresas de menos de 50 trabajadores.

La campaña de control por los Inspectores buscaba constatar la superación del máximo legal de horas extras (80 horas/año), su adecuada remuneración/cotización y la existencia de un registro de la jornada diaria por los empresarios cuando se realicen horas.

En lo referente al control de los contratos a tiempo parcial, la Inspección realizará el control conforme la Instrucción 1/2015, sabiendo que para ese tipo de contratos rige el control de las horas complementarias establecidas en el contrato como una bolsa de horas a disposición del empresario y de obligada realización, y sólo tienen una consideración similar a las horas extras las horas complementarias voluntarias.

La voluntariedad de las horas extras.

Las horas extras son de realización voluntaria, salvo dos supuestos de excepción a esa voluntariedad:

  • (1)  que figure en el contrato de trabajo que se realizarán horas extras
  • La ventaja para la empresa de contar con la previsión en el contrato de trabajo de realizar horas extras es su obligada realización, pero la desventaja es el obligado registro de la jornada diaria y de las horas extras del trabajador señalando todas las horas realizadas, lo que supone una prueba documental.
  • (2) que sean para realizar tareas de fuerza mayor (paliar desastres en la empresa)

En ambos caso la no realización de las horas supone un incumplimiento contractual, y el empresario puede sancionar por desobediencia a la orden de realización de horas extras.

Salvando esos dos casos, su realización es voluntaria. La negativa de un trabajador a realizar horas extraordinarias no puede considerarse causa de sanción, puesto que no pactadas tampoco se dan normalmente ninguna de las excepciones a la voluntariedad de su prestación, sin circunstancias excepcionales. Las sentencias del TSJIB de 2.10.2000 y 22.11.96 no aprecian desobediencia grave por la negativa a realizar horas extraordinarias

¿Cuándo se realiza una hora extra?

La regla general es que en una jornada de 40 horas/semanales la hora 41 supone la realización de una hora extra, salvo pacto de distribución irregular de la jornada.

En efecto, en muchos convenios colectivos, por ejemplo en comercio,  se permite a la empresa la distribución irregular de la jornada, de forma que permiten semanas con jornadas de 50 horas/semana y otras de 30 horas/semana, lo cual dificulta considerar como horas extras lo que empresario considera una flexibilidad de la jornada. Por ello habrá que esperar a la finalización de la temporada o periodo para saber si se han realizado las horas extras o no.

En consecuencia, lo primero es informarse si en su empresa o sector hay un pacto colectivo de distribución irregular de la jornada.

Al girar visita los Inspectores de trabajo a una empresa, Conforme a la Instrucción 3/2016 se realizará una entrevista con los trabajadores de forma reservada y sin que conste sus datos personales, preguntando por su jornada, la realización de horas extras y su retribución o no.

Tipos de horas extras ordinarias: las horas extras puntuales y la prolongación de jornada por sistema.

Las horas extras de prolongación de jornada, supone la realización por sistema de unas jornadas superiores a las 8 horas/día. De tal forma que por sistema se realiza una jornada semana de 45/50 horas/semana, según se realice una 1 o 2 horas extras diarias de prolongación de jornada habitual, durante todo el mes.

Las horas extras puntuales son aquellas horas que no suponen por sistema la prolongación de la jornada durante un mes.

La importancia de la distinción está en la facilidad probatoria en juicio de las horas de prolongación de jornada y el recargo del 10% por interés de demora en caso de no abonarse, al considerarlo retraso en el salario.

El límite legal de realización de las horas extras

El límite legal es de 80 horas al año, no se incluye en ese cómputo las que se hayan compensado con descanso retribuido (días libres) en los siguientes 4 meses a su realización,  ni las horas extras excepcionales por fuerza mayor o desastres en la empresa.

La retribución de las horas extras o su compensación por descanso

La retribución será conforme a lo pactado entre el empresario o trabajador, o según el pacto colectivo de la empresa.

Su compensación por descanso

El valor de la hora extras su abono y su cotización.

La norma habitual era retribuir con un importe del 25% superior a la hora ordinaria de trabajo, pero la ley permite que sea de valor igual a la jornada habitual en los días laborales. Por tanto, se estará al acuerdo sobre el importe de su retribución.

En todo caso, las horas extras cotizan y se tienen en cuenta para los accidentes de trabajo

El control y la acreditación/prueba de la realización de las horas extra.

La empresa está obligada por el art. 35.5. ET a llevar un registro diario de la jornada, sin que la realización de horas extras o no, ni la diferencia de jornada entre los diversos trabajadores por sus diferentes horarios permita omitir dicha obligación legal.

Igualmente existe la obligación de  informar trimestralmente a los Representantes de los trabajadores de la realización de las horas extras (los artículos 8 y 12 del Real Decreto 1561/1995, sobre regulación de Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con lo dispuesto en la Directiva Europea 2002/15/CE)

El recargo por demora del 30% en el sector de la hosteleria, un desincentivo a la realización y no abono.

Normalmente, en el juzgado no se suele condenar al pago de  intereses por demora porque en muchos casos no se puede acreditar todas las horas extras realizadas y es una cuestión discutida empresario/trabajador; en otros casos, el juez condena a un interés del 10% de la cantidad de horas a retribuir, conforme el interés por mora establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

La novedad la constituye la Sentencia del TSJ IB de octubre 2016 que establece un recargo o interés de demora del 30% (conforme establece el convenio Colectivo de Hosteleria) para aquellas horas extras de prolongación habitual de la jornada en la cafetería u hotel

  • La sentencia del TSJ Illes Balears de 13 junio 2016 señala:
  • el artículo 32 del Convenio Colectivo del Sector de las Hostelería de las Islas Baleares, establece un interés de demora del 30% a la cantidad salarial impagada por la empresa, y las horas extras en prolongación de jornada reclamadas “formaba parte de su jornada habitual, de forma constante y ordinaria, como queda declarado en los hechos probados, siendo un recargo en el interés cuyo fundamento atañe a los salarios dejados de percibir por la realización de la prestación laboral, como retribución ordinaria, que impagada, ha obligado al trabajador a formular la correspondiente demanda judicial

Un muy cordial saludo.

@PozoFJ

Abogado. Doctor en Derecho

2 Comentarios | Leído 745 veces

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2 Respuestas a “El control de las horas extras y prologanción de jornada por la Inspección de Trabajo”

  1. José Mª Causin Sanchez dice:

    Buenas tardes:

    Quisiera preguntar que pasa con aquellos trabajadores/as que tienen asignados un bonus por objetivos y que su salario esta muy por encima de lo que establece el Convenio Colectivo.

    A este colectivo pertenecen todos los directores de área los responsables de departamento y los ingenieros de producto y de proceso.

    Normalmente estos profesionales no están sometidos al control del horario, ya que su retribución variable se basa en resultados.

    Muy agradecido de antemano si me aconsejáis al respecto

    Reciban un cordial saludo
    José Mª Causin

    • Buenas tardes José María,
      Este colectivo se escapa -como tu bien dices- del Derecho del trabajo, he visto contratos donde los consideran Managment y los sacan del convenio colectivo.
      Vamos como si fueran altos directivos (apoderados de la empresa en las diversas secciones o áreas) cuando son sólo responsables de un área.
      Un muy cordial saludo.

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