Horas extras y prolongación de jornada, control por la Inspección de Trabajo

El Ministerio de Trabajo acordó en diciembre 2016 intensificar el  respeto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, en concreto, sobre su correcta compensación y cotización, conforme la Instrucción 3/2016 de intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extras

El control por la Inspección de Trabajo se refería a los sectores donde, según datos estadísticos, se revelaba un mayor volumen de realización de horas extras, en particular las horas no abonadas, como son la Banca, el textil, la hostelería, el comercio y el metal/talleres de reparación, así como en las empresas de menos de 50 trabajadores.

La campaña de control por los Inspectores buscaba constatar la superación del máximo legal de horas extras (80 horas/año), su adecuada remuneración/cotización y la existencia de un registro de la jornada diaria por los empresarios cuando se realicen horas.

En lo referente al control de los contratos a tiempo parcial, la Inspección realizará el control conforme la Instrucción 1/2015, sabiendo que para ese tipo de contratos rige el control de las horas complementarias establecidas en el contrato como una bolsa de horas a disposición del empresario y de obligada realización, y sólo tienen una consideración similar a las horas extras las horas complementarias voluntarias.

Tras la STS de 23.03.2017 que establece que la llevanza de un registro empresarial de la jornada, sólo es exigible al empresario en aquellos supuestos previstos por la Ley, que igualmente recoge la STS de 20.04.2017, la Inspección de trabajo ha modificado la Instrucción 3/2016, por la Instrucción 1/2017, para contemplar los supuestos concretos previstos por la ley donde se puede sancionar al empresario por no llevar un control de la jornada.

El control y la acreditación/prueba de la realización de las horas extra.

La empresa está obligada por el art. 35.5. ET a llevar un registro diario de la jornada cuando lo establezca la normativa laboral, sin que la realización de horas extras o no por determinadas categorías de trabajadores, ni la diferencia de jornada entre los diversos trabajadores, -por sus diferentes horarios-, permita omitir dicha obligación legal al empresario.

Igualmente existe la obligación empresarial de informar trimestralmente a los Representantes de los trabajadores de la realización de las horas extras (los artículos 8 y 12 del Real Decreto 1561/1995, sobre regulación de Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con lo dispuesto en la Directiva Europea 2002/15/CE).

En caso de demanda judicial, la no aportación por el empresario de dicho registro obligatorio, cuando sea requerido para ello, hará prueba en su contra, y permitirá tener por acreditado, los hechos que directamente se derivasen de la aportación de dicho registro en relación a la realidad de la realización de la prolongación u horas extras.

 

Ahora bien, junto al control y llevanza del registro de jornada, existen diversas cuestiones generales que son necesariamente objeto de clarificación en esta materia:

La voluntariedad de las horas extras.

Las horas extras son de realización voluntaria, salvo dos supuestos de excepción a esa voluntariedad:

  • (1)  que figure en el contrato de trabajo que se realizarán horas extras
  • La ventaja para la empresa de contar con la previsión en el contrato de trabajo de realizar horas extras es su obligada realización, pero la desventaja es el obligado registro de la jornada diaria y de las horas extras del trabajador señalando todas las horas realizadas, lo que supone una prueba documental.
  • (2) que sean para realizar tareas de fuerza mayor (paliar desastres en la empresa)

En ambos caso la no realización de las horas supone un incumplimiento contractual, y el empresario puede sancionar por desobediencia a la orden de realización de horas extras.

Salvando esos dos casos, su realización es voluntaria. La negativa de un trabajador a realizar horas extraordinarias no puede considerarse causa de sanción, puesto que no pactadas tampoco se dan normalmente ninguna de las excepciones a la voluntariedad de su prestación, sin circunstancias excepcionales. Las sentencias del TSJIB de 2.10.2000 y 22.11.96 no aprecian desobediencia grave por la negativa a realizar horas extraordinarias

¿Cuándo se realiza una hora extra?

La regla general es que en una jornada de 40 horas/semanales la hora 41 supone la realización de una hora extra, salvo pacto de distribución irregular de la jornada.

En efecto, en muchos convenios colectivos, por ejemplo en comercio,  se permite a la empresa la distribución irregular de la jornada, de forma que permiten semanas con jornadas de 50 horas/semana y otras de 30 horas/semana, lo cual dificulta considerar como horas extras lo que empresario considera una flexibilidad de la jornada. Por ello habrá que esperar a la finalización de la temporada o periodo para saber si se han realizado las horas extras o no.

En consecuencia, lo primero es informarse si en su empresa o sector hay un pacto colectivo de distribución irregular de la jornada.

Al girar visita los Inspectores de trabajo a una empresa, Conforme a la Instrucción 3/2016 se realizará una entrevista con los trabajadores de forma reservada y sin que conste sus datos personales, preguntando por su jornada, la realización de horas extras y su retribución o no.

Tipos de horas extras ordinarias: las horas extras puntuales y la prolongación de jornada por sistema.

Las horas extras de prolongación de jornada, supone la realización por sistema de unas jornadas superiores a las 8 horas/día. De tal forma que por sistema se realiza una jornada semana de 45/50 horas/semana, según se realice una 1 o 2 horas extras diarias de prolongación de jornada habitual, durante todo el mes.

Las horas extras puntuales son aquellas horas que no suponen por sistema la prolongación de la jornada durante un mes.

La importancia de la distinción está en la facilidad probatoria en juicio de las horas de prolongación de jornada y el recargo del 10% por interés de demora en caso de no abonarse, al considerarlo retraso en el salario.

El límite legal de realización de las horas extras

El límite legal es de 80 horas al año, no se incluye en ese cómputo las que se hayan compensado con descanso retribuido (días libres) en los siguientes 4 meses a su realización,  ni las horas extras excepcionales por fuerza mayor o desastres en la empresa.

La retribución de las horas extras o su compensación por descanso

La retribución será conforme a lo pactado entre el empresario o trabajador, o según el pacto colectivo de la empresa.

Su compensación por descanso

El valor de la hora extras su abono y su cotización.

La norma habitual era retribuir con un importe del 25% superior a la hora ordinaria de trabajo, pero la ley permite que sea de valor igual a la jornada habitual en los días laborales. Por tanto, se estará al acuerdo sobre el importe de su retribución.

En todo caso, las horas extras cotizan y se tienen en cuenta para los accidentes de trabajo

El registro diario de la jornada .

La empresa está obligada por el art. 35.5. ET a llevar un registro diario de la jornada en determinados supuestos (cuando se pacte la realización de horas extras, horas complementarias para los trabajadores a tiempo parcial, jornadas extraordinarias), sin embargo la obligación no es generalizada para todos los trabajadores ni para toda la plantilla de la empresa, con lo cual se dificulta del control y comprobación del cumplimiento de los horarios pactados en el contrato o convenio colectivo.

El recargo por demora del 30% en el sector de la hosteleria, un desincentivo a la realización y no abono.

Normalmente, en el juzgado no se suele condenar al pago de  intereses por demora porque en muchos casos no se puede acreditar todas las horas extras realizadas y es una cuestión discutida empresario/trabajador; en otros casos, el juez condena a un interés del 10% de la cantidad de horas a retribuir, conforme el interés por mora establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

La novedad la constituye la Sentencia del TSJ IB de octubre 2016 que establece un recargo o interés de demora del 30% (conforme establece el convenio Colectivo de Hosteleria) para aquellas horas extras de prolongación habitual de la jornada en la cafetería u hotel

  • La sentencia del TSJ Illes Balears de 13 junio 2016 señala:
  • el artículo 32 del Convenio Colectivo del Sector de las Hostelería de las Islas Baleares, establece un interés de demora del 30% a la cantidad salarial impagada por la empresa, y las horas extras en prolongación de jornada reclamadas “formaba parte de su jornada habitual, de forma constante y ordinaria, como queda declarado en los hechos probados, siendo un recargo en el interés cuyo fundamento atañe a los salarios dejados de percibir por la realización de la prestación laboral, como retribución ordinaria, que impagada, ha obligado al trabajador a formular la correspondiente demanda judicial

Un muy cordial saludo.

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Abogado. Doctor en Derecho

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16 opiniones en “Horas extras y prolongación de jornada, control por la Inspección de Trabajo”

  1. José Mª Causin Sanchez dice:

    Buenas tardes:

    Quisiera preguntar que pasa con aquellos trabajadores/as que tienen asignados un bonus por objetivos y que su salario esta muy por encima de lo que establece el Convenio Colectivo.

    A este colectivo pertenecen todos los directores de área los responsables de departamento y los ingenieros de producto y de proceso.

    Normalmente estos profesionales no están sometidos al control del horario, ya que su retribución variable se basa en resultados.

    Muy agradecido de antemano si me aconsejáis al respecto

    Reciban un cordial saludo
    José Mª Causin

    1. Buenas tardes José María,
      Este colectivo se escapa -como tu bien dices- del Derecho del trabajo, he visto contratos donde los consideran Managment y los sacan del convenio colectivo.
      Vamos como si fueran altos directivos (apoderados de la empresa en las diversas secciones o áreas) cuando son sólo responsables de un área.
      Un muy cordial saludo.

  2. Joan dice:

    Buenos días,

    Te expongo un caso a ver como lo interpretas..:

    La empresa dice que legalmente pueden hacer lo siguiente:
    Todas las semanas (de lunes a viernes) obligan a hacer 6’5 horas y los sábados 5 horas.
    Las horas hechas el sábado, la empresa las paga como una hora ordinaria.
    Las horas hechas de lunes a viernes no se pagan, van a una bolsa de horas que la empresa devolverá cuando tenga menos carga de trabajo a su conveniencia.
    Esta situación se prevé que se extienda durante 3 o 4 meses.
    Hay contratos de varios años de antigüedad en los cuales no especifica nada de esto.
    La pregunta es la siguiente: Aunque este tipo de medidas (bolsa de horas) se haya aprobado en 2016, ¿se puede aplicar en contratos previos a esta fecha?
    ¿Como ves en general esta situación?

    Gracias y un saludo.

    1. Buenos días,
      Su consulta no tiene relación con las horas extraordinarias, sino con una jornada irregular o flexible que se regula en los convenios colectivos, y que sus sindicatos y empresario negociaron de aplicación a todos los trabajadores.
      Un cordial saludo.

  3. Aroa dice:

    Buenas tardes, en mi empresa las horas se contabilizan al final del año, he de trabajar 1769 en total. El año pasado hice 30 horas de más. Mi jefe quiere que entre cada día 30 minutos más tarde y que no las coja en días, es legal? Añado que mis compañeras pueden recuperarlas a su antojo, no le obligan a cambiar horario cómo a mi. Gracias

    1. Buenas tardes y gracias por el comentario,
      Si el año pasado realizó 30 horas de más respecto a las 1769 horas/año, es porque su jefe no las compensó por descanso. La norma no dice que pueda compensarla con descanso al año siguiente.
      Respecto al cambio de su horario en 30 minutos cada día supone una modificación de la condiciones de trabajo que deberá consultar con un abogado para ver el caso concreto.
      Respecto a la exigencia de igualdad con compañeros, es un principio -el de igualdad que no se aplica en las empresas- salvo en determinados aspectos como el salarial entre hombres y mujeres, contrato temporal y fijo…., pero no es una regla general; otra cosa es que ese cambio sea un acto discriminatorio contra usted por haber reclamado u otra circunstancias personal o social de usted.
      Un saludo

  4. Arturo Fernández dice:

    Buenos días.

    Quería preguntarle si para el cálculo del valor de hora extra hay que tener en cuenta los pluses de antigüedad y nocturnidad.

    Recientemente en el sector en el que trabajo se han dado cuenta que, por convenio, se estaba cobrando la hora extra por debajo de una hora ordinaria. Ahora se está asegurando que cada empleado tendrá su propio valor de hora extra ya que existen múltiples horarios con diferentes nocturnidades y trabajadores con diferentes antigüedades (los salarios brutos anuales difieren unos de otros, casi imposible que existan 2 iguales)

    Es decir, podría darse el caso que un trabajador con menor categoría laboral, por ejemplo un mozo, cobrase más su hora extra que un oficial de primera o un jefe de negociado.

    Estoy buscando información por Internet en la medida de mis posibilidades y no logro tenerlo claro (a nivel personal me parece bastante injusto semejante desigualdad).

  5. Arturo Fernández dice:

    Buenos días.

    Primero disculpas si sale duplicado, ya que no sé por qué no aparece publicado el primer mensaje que he escrito.

    Mi duda es si para el cálculo del valor de la hora extra se tiene que tener en cuenta la antigüedad y la nocturnidad. Es decir, como el salario bruto anual, más pagas extras, dividido por las horas anuales de jornada es igual al valor de la hora ordinaria del trabajador, al tener trabajadores con diferentes antigüedades y horarios (algunos con 8, 6, 1, etc de nocturnidad diaria) sus salarios brutos anuales difieren, dando como resultado diferentes valores para la hora ordinaria y por tanto, en el caso de hacer horas extraordinarias tendrían que cobrar diferentes valores.

    En la empresa en la que trabajo, tras descubrir que por convenio estábamos cobrando la hora extra por debajo de la ordinaria, están asegurando que cada trabajador cobrará la hora extra diferente, en función de sus antigüedades y horarios (a título personal me parece muy injusto que por un mismo trabajo y categoría, en trabajos que cobramos todos por convenio, se pague la hora extra diferente, de hecho los más antiguos ya cobramos más por hacer un mismo trabajo gracias al plus de antigüedad)

    1. Buenos días Arturo,
      El precio o valor de la hora extra para los días en que se realiza la nocturnidad programada anual se ve incrementada en importe mayor del complemento ese día concreto y esa hora extra concreta entre las 22h y las 6h de la mañana, pero de forma generalizada; en todo caso, debes acudir a lo que indique tu convenio colectivo y lo pactado allí para el trabajo nocturno que por su penosidad en su realización tiene una retribución específica (y mayor) al trabajo por hora extra diurna.
      Recibe un cordial saludo.

  6. Maria dice:

    Buenas tardes ,

    Quisiera saber si en trabajos de temporada de verano , se pueden hacer 48 /50horas semanales y que la empresa pague esas 8 horas de mas semanales durante esos meses de temporada alta, ya que en plena temporada es muy difícil devolverlos en descansos y ademas el personal prefiere cobrarlos ya que la temporada es corta . El trabajador muchas veces quiere trabajar lo máximo posible en verano para poder vivir en invierno.
    80 horas extras anuales son una media de 1,6 horas extras a la semana … en los trabajos de temporada de verano se calcula igual?

    muchas gracias

    1. Buenos días,
      Entiendo que al tener la hostelería/turismo un fuerte componente estacional puede ser interés económico del trabajador trabajar “al máximo”, pero aquí afecta a la salud y seguridad en el trabajo, y por tanto a los periodos de descanso mínimos entre jornadas,
      El descanso es un derecho irrenunciable del trabajador.
      Además, podrá acudir la inspección de Trabajo al centro, solicitando los datos de jornada en ese mismo momento y se verá el exceso.

      Aun así, los límites y cálculos como te habrá recordado tu gestoría son:
      -el limite de 9 horas/dia, se puede superar de forma temporal en comercio y hosteleria (art. 6 del RD 1561/95), pero siempre que el final del trabajo y el comienzo existan 12 horas de descanso real (art. 34.3 ET)
      – se puede reducir a 10 horas de descanso entre jornada y jornada + descanso posterior (se prohíbe su abono/ pago) por convenio colectivo o acuerdo de empresa, es decir, con los sindicatos por medio.
      – si la jornada pactada anual son 1740 horas, son 38 horas semanales en periodo anual, y su porcentaje (%) correspondiente en la temporada veraniega; es decir, no se pueden hacer 1730 horas en 8 meses.
      – se debe informar a los representantes de los trabajadores de esas horas extras.

      El calculo que realizas (1,6 horas extras a la semana) la realizas conforme el máximo de 80 horas/anuales, y no es igual en trabajos estacionales, pues será en proporción; y en todo caso, de existir acuerdo de empresa de realización de 14 horas/día, nunca superior a ese máximo de 80 horas (no cuentan los excesos por siniestros, ni las compensadas por descanso)
      Un saludo.

  7. Cristina dice:

    Hola, queria saber si es posible que mi contrato sea de 20h semanales, y me quiten 4 horas cada semana para luego en agosto hacer 40h, osea bolsa de horas. Trabajo en el sector textil. Estoy obligada hacerlas?? O puedo negarme ?

    1. Buenos días Cristina,
      ello depende de lo establecido en el acuerdo de empresa o convenio colectivo de aplicación, al permitirse una jornada irregular de hasta el 10%, y una bolsa horaria por convenio colectivo.
      Debes acudir al convenio y revisar los límites.
      Un saludo.

  8. Yoana dice:

    Hola, trabajo en una empresa de trabajo temporal y rara vez llegamos ha trabajar las 40 horas semanales, pero nos quieren hacer q trabajemos unos días 9 horas y otro día nos mandan para casa con 4 horas para así no pagarnos las horas extra, pueden obligarnos a trabajar las 9 horas sin pagar esa hora como extra, gracias

    1. Buenas tardes,
      Hay algunos sectores de actividad, con jornadas especiales, donde se puede realizar compensaciones, hostelería, agrícola.., pero al establecerse en todo caso la obligación de un registro de esas horas complementarias (horas extras de los contratos a tiempo parcial) siempre se podrá reclamar un exceso.
      Ahora bien, por ley el contrato a tiempo parcial debe tener fijadas las horas y el porcentaje de parcialidad, y las horas complementarias (horas extras) deben ser acordadas y preavisadas, es decir, no hay tanta flexibilidad como una jornada a tiempo completo. La distribución irregular de la jornada debe estar prevista en el convenio colectivo o pacto de empresa con lo sindicatos.
      Un saludo.

  9. Francisco G dice:

    Buenas tardes, soy un funcionario de la administración local, que me pagan en el complemento específico una cantidad ante la imposibilidad de hacer horas extraordinarias, y a la vez por prolongar mi jornada a 40 horas semanales . Mi pregunta es , si después de 4 años con este complemento, si renuncio hacer jornada de 40 horas me pueden retirar la cuantía y si en su contra he consolidado la misma… no se si me exploro bien? Un saludo

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